怪力小说网

第五章海运履约方的权利（第2页）

第二节《鹿特丹规则》下我国港口履约方抵押权分析

王威：“港口经营人抵押权之刍议”，载《中国海商法年刊》2011年第2期。

本文基于我国大量实践的存在，在《鹿特丹规则》下，探讨合同相对性原则的突破产生的请求权的担保权利，即我国港口履约方的抵押权，并在新规则下与留置权进行了比较研究。本文所说港口履约方的抵押权专指在海上货物运输环节因货物仓储、装卸等事项所产生的抵押权，而不是因其他事项产生一般债权债务所设置的抵押权。国际贸易中货物的流通量越来越大，中美航线出现了海运服务协议，中欧航线出现了COA，王威：“《鹿特丹规则》下批量合同自由法律问题研究”，载《社会科学辑刊》2011年第1期。《鹿特丹规则》将其规定为批量合同。在这样的大批量货物海上运输实践中，在FOB贸易方式下，在承运人直接或间接要求、监督、控制下港口履约方从事的海上运输的一个环节—装卸、仓储、保管等阶段，存在着运输合同约定由买方、收货人等支付港口相关费用，买方、收货人为了尽快出货或便于周转资金，在实践中存在将货物抵押给港口履约方，但不影响大部分货物的自由流通，也即买方或收货人可以自由地将大部分货物进行处分，一旦买方或收货人无法支付装卸费、仓储费等费用时，港口履约方享有就余下足够量的货物拍卖优先受偿的权利，这样就产生了港口履约方享有抵押权的实际情况。

一、港口流动存货抵押情况

2009年年末，某港口装卸公司咨询关于某外贸公司将进口存放于该港口具有流动性的8万吨货物做为抵押的合法性事宜和法律风险，并提供了该外贸公司向该装卸公司提出以流动存货抵押保证最终支付港口费用的书面文件。通过到该港现场调查及多方了解，发现该港仓库的大量货物都办理了这种“抵押”，“抵押”货物的金额相当大。其做法一般为：外贸公司（或其他买方）为了资金周转方便或其他目的，以其存放于仓库的货物做担保，“抵押”给港口履约方。在“抵押”期间，外贸公司有处分货物的权利。为了确保“抵押物”的最低价值能够最终保障债权实现，港口履约方一般通过控制存于仓库的货物总量，在债权不能到期清偿时，以当时存于仓库的货物变价优先受偿。

笔者在分析了实践中出现的这种类型的情况后，认为港口流动存货“抵押”的主要特点为：第一，“抵押物”是种类物，不断流动、变化，直到约定的事由发生后，“抵押物”才被固定下来；第二，在“抵押”期间，“抵押人”有权处理“抵押物”，“抵押权”对“抵押物”没有追及效力，“抵押权人”只能就约定事由发生后确定的财产变价优先受偿。笔者认为，此类“抵押”存在一定的法律风险：我国《担保法》规定抵押物应为特定物，而港口流动存货的“抵押物”却是种类物，处于不断变化之中，直到一定事由发生后，“抵押物”才能被确定下来；港口流动存货“抵押”也不同于最高额抵押。《担保法》规定的最高额抵押担保的债权额是可以在最高债权额限度内变化浮动的，但其抵押物是固定不变的，而港口流动存货“抵押”却是抵押物不断变化而担保的债权额不变。由此，港口流动存货“抵押”的做法可能因《担保法》未规定而无效。

二、浮动抵押可以作为港口履约方抵押权之法律依据

笔者在对该种实践情况进行研究的基础上，根据“抵押物”不断流转的特点，认为我国《物权法》中关于浮动抵押制度的规定可以适用这种情况。浮动抵押是英国衡平法院在司法实践中逐渐发展起来的抵押制度，是指企业以其财产的一部或全部设定抵押，抵押财产可自由流转经营，于特定事情发生后，抵押财产结晶为固定抵押，以偿还债权的财产。《物权法》第181条，第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”、第189条，第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。和第196条，第196条规定：“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”对浮动抵押做了系统规定。由此，我国浮动抵押的主要内容包括以下几个方面：（1）浮动抵押适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的。农业生产经营者主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。（2）浮动抵押标的物限于现有的以及将有的动产，这些动产包括生产设备、原材料、半成品和产品。

除此之外的其他动产不能作为浮动抵押的标的物。（3）浮动抵押权自抵押合同生效时设立。抵押人应当向住所地的工商行政管理部门登记；未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押登记的效力是不经登记不得对抗善意第三人。这在相对意义上保护了抵押权人的利益，在绝对意义上则保护了善意第三人的利益。（4）抵押人在正常情况下可以自由处分财产而无须征得抵押权人的同意。抵押权人在浮动抵押结晶为固定抵押的法定事由出现时有权就抵押的动产优先受偿。法定事由包括：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。可见，在目前实践中出现的港口履约方港口流动存货抵押情况，可以适用《物权法》中的浮动抵押规定加以规范，也使目前这种已经出现的流动货物抵押情况有法可依，规避了无法可依或者不合法的法律风险。然笔者认为，《物权法》虽然规定了浮动抵押制度，但并没有考虑到实践中的所有情况，在制度的制定中还是存在缺失的地方。就本文港口履约方的抵押权而言，货物是存放于港口履约方处，如果办理浮动抵押登记要到《物权法》规定的抵押人住所地的话，就会增加很多实际中的不方便，操作也不可行。因为，在海上货物运输环节中港口履约方的装卸、仓储等活动所针对的买方等抵押人住所地一般不在港口所在地，而货物却在港口所在地，所以，笔者认为，此时应该在港口所在地的工商行政部门登记就可以生效，法律应该在条文中加一项“财产所在地工商行政部门登记也可生效”的选择条款，这样才具有很强的操作性。

在此，有必要和前文第五章第一节标题三中阐述的留置权进行比较分析。可以发现港口履约方的留置权和抵押权是有区别的，表现在以下几个方面：（1）性质不同，留置权是法定担保物权，而抵押权是约定担保物权；（2）留置权的留置物是由留置权人占有的，而抵押权不是由抵押权人占有抵押物，抵押物是不断流动中；（3）抵押权需要进行登记才能生效，而留置权不需要；（4）实现权利的方式不一样。根据法律规定，留置权的实现要给债务人一定的宽限期，在宽限期届满后仍然未履行债务的，留置权人可以对留置物进行折价、变价或者拍卖受偿。而抵押权的实现是债务履行期届满，未履行债务的，抵押权人可以就已经固定为抵押财产的特定物进行变卖或拍卖，就所得价款优先受偿。因此，笔者认为，港口履约方港口经营过程中，在同一个物上，不可能同时出现留置权和抵押权，这主要是因为两者的性质、特性等决定的。

三、港口履约方抵押权的存在、影响以及意义

港口履约方港口流动存货抵押在实践中已经出现并呈现出越来越多的趋势。国家立法本身就是在社会大量出现某种现象或状况时加以规范的，在《鹿特丹规则》诞生的背景下，港口履约方作为其创设的海运履约方的重要具体形态是我国建设航运强国的一个重要环节，其地位、权利、义务均是对航运业的发展有着重要的影响。因此，笔者认为应该重视港口履约方抵押权的存在，并认真考量其带给我国航运业的影响以及产生的意义。

港口履约方的地位在《鹿特丹规则》下确定为海运履约方，解决了有关港口经营人地位的争论，同时，也明确了港口履约方的权利、义务等。港口履约方基于法定和货方之间形成了拟制的准合同关系，运输合同约定由货方向港口履约方支付港口费用是一种涉他合同，也是对合同相对性原则的突破，当货方没有支付港口费用时，港口履约方具有请求权，为了担保这种请求权的实现，同时也为了货方周转资金、快捷出货等目的，实践中形成了港口流动存货抵押情况。按照《鹿特丹规则》的设置，港口履约方作为海运履约方的权利包括：对可能形成危险的货物拒绝接受、装载和处置的权利；赔偿责任限制的权利；免责的权利。韩立新：“鹿特丹规则对港口经营人的影响”，载《中国海商法年刊》2010年第1期。

同时，也规定港口履约方享有留置权，但具体内容依据运输合同准据法确定。因此，在《鹿特丹规则》下，对于我国港口履约方而言，可能会在同一批物上出现两种可供选择的担保方式。在我国，关于港口履约方权利的明文规定也很少，常见的几种权利散见于《港口法》、《港口货物作业规则》等法律文件中，我国现行法律没有穷尽规定港口履约方的权利。港口履约方抵押权主要是港口履约方在履行承运人义务过程中和货方、收货人之间在实践中大量产生的，浮动抵押制度虽然可以增强企业的融资能力，但在抵押期限内企业可以不受约束的自由处分设押财产是以削弱对抵押权人的保护为代价的。因此，笔者建议《物权法》应当根据实践中各种各样的情况，尽可能地将浮动抵押制度的规定进行细化，如上文谈到的浮动抵押登记地的问题，以适应包括港口履约方在内一些特殊情况。或者在我国相关涉及海运的立法系列，如《海商法》、《港口货物作业规则》等法律法规中，根据实际情况，进行修法，及时增加包括港口履约方抵押权等在内的新规定，以适应日新月异的实践变化。总之，港口履约方抵押权对港口履约方业务的扩展，仓储、装卸业务效率的提高，企业效益的改善以及收货人及时出货，货物利用，资金周转方面有着比较大的实际意义，并有利于形成比较完善的港口履约方系列权利，同时也对我国航运业的发展产生积极的影响。

第三节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体权利探讨

在中国和东盟海运立法中对相当于海运履约方的主体的权利是有所规定的，下面笔者将具体进行探讨。

一、中国关于相当于海运履约方的主体权利规定立法评析

在我国，相当于海运履约方的参与到海上货物运输当中的主体主要有实际承运人和港口经营人。实际承运人及其相关规定在我国《海商法》中有所规定，港口经营人及其相关规定在《港口法》以及有关部门规章如《港口经营管理规定》、《港口货物作业规则》等中有所规定。

（一）实际承运人权利立法评析

《海商法》第42条第2项规定：“‘实际承运人’是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。这是我国《海商法》对实际承运人的定义。《海商法》第61条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。这里的“责任”应作广义的解释，包括承运人的权利、义务、责任、豁免。司玉琢、李志文：“对我国《海商法》下‘实际承运人’责任的理解”，载《海商法研究》，法律出版社2000年版，第21~28页。由此，实际承运人享受承运人的权利。承运人的权利是指在海上运输中，法律规定或者合同约定，赋予承运人的民事权利。承运人的权利可分为积极的权利和消极的权利，积极的权利主要指运费、亏舱费、滞期费及其他费用的请求权，对货物的留置权等；消极的权利主要指消极抗辩权，即责任限制和免责的权利。鉴于实际承运人和托运人没有合同关系，因此，实际承运人基于法定享受承运人消极的权利以及留置权。

《海商法》第87条规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。该条规定了承运人的留置权，同样，实际承运人也享有该项权利，并且留置物要求是债务人所有。

《海商法》第51条、第52条、第53条分别规定了承运人责任期间货物灭失或者损坏免责事由，运输活动物和舱面物的特殊风险所致货物灭失或者损坏的免责事由。这种免责抗辩权，实际承运人也是享有的。

《海商法》第56条规定，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666。67计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准。第57条规定，承运人对货物因迟延交付造成的经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。这两条规定体现了承运人的责任限制权利，实际承运人同样也享有。

《海商法》第62条规定，承运人承担本章未规定的义务或者放弃本章赋予的权利的任何特别协议，经实际承运人书面明确同意的，对实际承运人发生效力；实际承运人是否同意，不影响此项特别协议对承运人的效力。该条规定了实际承运人权利的独立性，并不因为承运人的放弃而减损。

（二）港口经营人权利立法评析

有关港口经营人的规定，主要体现在《港口法》以及《港口货物作业规则》、《港口经营管理规定》等规章中。

《港口货物作业规则》第31条规定，“作业委托人未按照本规则第17条通知港口经营人或通知有误的，港口经营人可以在任何时间、任何地点根据情况需要停止作业、销毁货物或者使之不能为害，而不承担赔偿责任。作业委托人对港口经营人因作业此类货物所受到的损失，应当承担赔偿责任”。该条规定了港口经营人特殊危险货物处置的抗辩权。

《港口货物作业规则》第37条规定，“货物接收人未在规定期限内接收货物的，港口经营人可以依照有关规定将货物转栈储存，有关费用、风险由作业委托人承担”；第38条规定，“货物接收人逾期不提取货物的，港口经营人应当每十天催提一次，满三十天货物接收人不提取或者找不到货物接收人，港口经营人应当通知作业委托人，作业委托人应当在港口经营人发出通知后三十天内负责处理该批货物”；第39条规定，“港口经营人交付货物的情况符合《中华人民共和国合同法》第101条规定的条件时，港口经营人可以依据《中华人民共和国合同法》的规定将货物提存”。这三条规定了港口经营人处理货物方面的权利。

《港口货物作业规则》第40条规定，“应当向港口经营人支付的作业费、速遣费和港口经营人为货物垫付的必要费用没有付清，又没有提供适当担保的，港口经营人可以留置相应的运输货物，但另有约定的除外”。该条规定了港口经营人的留置权，而且，其留置的是其合法占有的相应的货物，并不要求该货物是债务人所有。

由于我国1995年以前对港口的法律定位是承运人，那时港口和航运企业属于一家，共同作为承运人对水路运输承担责任，因此，港口享受责任限制没有什么异议。但后来港口体制改革，政企分开，港口和航运企业分离，成为独立的实体。在《港口货物作业规则》中没有规定港口经营人的责任限制权利，在《港口法》送审稿中本来对港口经营人的责任以及责任限制等民事关系均有调整，但因为当时港口体制改革问题和存在较大分歧，在最终颁布的《港口法》中也没有对港口经营人的责任限制做出任何规定。再加上曾经规定有港口责任限制内容的1978年《交通部关于港口作业事故处理的几项规定》和1979年《交通部关于港口作业事故处理的几项补充规定》均在2001年1月1日失效。所以，在我国现行的港口立法中，港口经营人的权利已经没有责任限制的规定。我国的学者分别从港口经营人是承运人的受雇人或代理人、实际承运人和通过合同约定的方式等理论和角度来诠释港口经营人具有责任限制的权利，但也有一些学者赞同港口经营人不应该具有责任限制的权利。无论怎样争论，作为大一统的《鹿特丹规则》确实解决了港口经营人是否应该享有责任限制权利这一争论。

二、东盟关于相当于海运履约方的主体权利规定立法评析

（一）《东盟多式联运框架协议》中相当于海运履约方的主体权利立法评析

王威、关正义：“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”，载《东南亚纵横》2011年第5期。

《东盟多式联运框架协议》第一章定义第1条第1款“承运人”（Carrier）是指履行或承诺履行运输全程，或其中一部分的人，无论他是否被确认为多式联运经营人；第12款“多式联运经营人”（nsportoperator）是指以自己的名义或通过他人代其行事，订立多式联运合同的人；第4款“托运人”是指与多式联运经营人订立多式联运合同的人。因此，承运人是承担实际运输任务或承诺运输的主体，多式联运经营人则是与托运人签订合同的人，在整个运输过程中涉及海运部分时，“承运人”就相当于《鹿特丹规则》中的海运履约方了。

《东盟多式联运框架协议》第七章通知、索赔、诉讼和时效第24条规定，“一、本框架协议的规定适用于所有对多式联运下的多式联运经营人的索赔，不管是以合同还是以侵权提起。二、同样，这些规定也适用于多式联运合同下对多式联运经营人的代理人、受雇人以及为多式联运经营人服务履行多式联运合同的人的索赔，不管是以合同还是以侵权提起诉讼，并且多式联经营人及其代理人、受雇人以及其他为他服务的人的责任总额不能超过框架协议第14条至第19条的限制。三、虽有本条第2款的规定，但货物的灭失、损坏以及迟延交付是由于多式联运经营人及其代理人、受雇人或为他服务的其他人的故意作为或不作为引起的，则不享有责任限制的利益”。该条规定了适用于多式联运经营人的免责抗辩、责任限制及丧失等权利也适用于“为多式联运经营人服务履行多式联运合同的人”，即“承运人”，这实际上是包含“喜马拉雅条款”消极权利内容在内的一个总括性规定，该总括性规定不仅仅包含抗辩等消极权利，还应该包含义务、责任等规定。